03 Aug WhatsApp: pros y contras legales de la mensajería instantánea

La mayor parte de la población occidental es usuaria del servicio de mensajería instantánea multiplataforma WhatsApp, propiedad de Facebook Inc. A través de esta aplicación se  comunican para tratar temas personales y/o laborales sin costo extra alguno. Ahora bien, sin perjuicio de que la virtualidad tiene un aspecto muy positivo al facilitar conversaciones,  también es importante considerar sus efectos “secundarios”, respecto de los cuales debemos preguntarnos si somos conscientes de la importancia y el impacto que dicha comunicación tiene frente a un eventual conflicto que derive en un litigio judicial. Prima facie, ­la experiencia profesional nos brinda una respuesta negativa, dado que la inmediatez provista por estos sistemas de mensajería genera en las personas la “necesidad” de brindar respuesta automáticas, cuyas consecuencias son – generalmente – subestimadas por los usuarios. El objeto del presente artículo es, entonces, despertar en los lectores una luz de advertencia respecto del impacto de sus palabras en WhatsApp y, eventualmente, en un litigio.

Es sabido que en los últimos años el desarrollo tecnológico ha irrumpido en nuestras vidas y modificado por completo la forma de relacionarnos. Las leyes y normas tendientes a regular el uso de dispositivos tecnológicos, redes sociales y medios de comunicación se van aggiornando lentamente a los tiempos modernos con la ayuda que prestan los jueces en cada caso que se presenta en la práctica litigiosa del poder judicial. En efecto, estos últimos son los encargados de interpretar la normativa existente y, de corresponder, hacerla extensiva a los hechos y/o situaciones que aún no han sido expresamente regulados por el poder legislativo, como es el caso del servicio de WhatsApp.

Para poder comprender los motivos del uso de este sistema de mensajería como prueba de un hecho o acto controvertido en un litigio es importante tener en consideración que desde el año 2014 – luego de que los usuarios sufrieran diversas vulnerabilidades a su privacidad – WhatsApp estableció un protocolo de cifrado end-to-end y de seguridad de las comunicaciones realizadas desde su plataforma que impide que terceros puedan acceder a los mensajes, documentos y llamadas efectuadas desde los dispositivos de los usuarios, quienes deben completar un formulario para poder acceder al servicio. Dicho formulario, permite verificar los datos de los usuarios y establecer una identificación basada en: (i) el número telefónico del solicitante, (ii) su tarjeta SIM y, (iii) el código IMEI que identifica al dispositivo inequívocamente a nivel mundial; todo lo cual, indican los Dres. Bielli y Odoñez en su libro “La Prueba Electrónica”, con quienes coincidimos, puede ser considerado como firma electrónica en los términos del art. 5º de la Ley de Firma Digital Nº 25.506. El protocolo, denominado TextSecure, utiliza un intercambio de claves cambiantes para cada sesión, las cuales son almacenadas en el dispositivo del usuario impidiendo a la empresa el acceso a ellas.

Habiendo realizado un escueto desarrollo de lo que es WhatsApp, de su funcionamiento y finalidad, podemos adentrarnos en las razones por las cuales parte de la jurisprudencia la ha considerado como “correspondencia”. En tal sentido, se ha tomado como base el artículo 318 del Código Civil y Comercial de la Nación, que destaca que la correspondencia, independientemente de su soporte, podrá utilizarse como prueba por el destinatario, salvo que sea confidencial caso en el cual se requerirá la autorización del remitente para admitir su validez como prueba en un litigio, dado que el mismo ha ampliado la concepción de los medios de comunicación abarcando tanto el epistolar como cualquier medio digital.

Sin perjuicio de lo expuesto, y a diferencia de la prueba epistolar propiamente dicha, la complejidad del sistema de mensajería descrito hace que no se pueda establecer como prueba completamente certera de un hecho – salvo reconocimiento de la parte contraria-, sino como un indicio que requiere del resultado de otras pruebas ofrecidas en el juicio para verificar la veracidad, integridad, autoría y contenido de las comunicaciones y que con ello, pueda procurar la convicción del juez. Es decir, las comunicaciones mantenidas vía WhatsApp son admisibles en el proceso judicial como prueba, pero deben ser valoradas por el magistrado junto con las demás probanzas producidas en el marco del proceso dado que no son autosuficientes. Cabe destacar que la utilización de medios probatorios en forma conjunta y acumulativa – tales como: prueba pericial informática, prueba de informes a compañías de celulares y acta de constatación notarial – otorgan mayor credibilidad a la correspondencia intercambiada por WhatsApp, pero elevan el costo del litigio de manera notable.

Por lo expuesto, entendemos que si bien las comunicaciones mantenidas por WhatsApp no suelen ser consideradas como concluyentes de la existencia o no de un hecho, ocupan un lugar relevante en la prueba a ser valorada por el magistrado interviniente cuando son ofrecidas y producidas de forma pertinente. Es por ello que sugerimos actuar con mayor prudencia a la hora de tomar el dispositivo electrónico de nuestra preferencia para poner en palabras nuestros pensamientos y/o voluntades, sobre todo cuando existen relaciones comerciales que resguardar.